Grundlegendes zum Vergabeverfahren

Einführung: Die Ausschreibung und Vergabe von Verpflegungsleistungen für Kitas und Schulen stellt für Träger und Verwaltungen eine regelmäßige Herausforderung dar. Denn unterliegen Einrichtungen bzw. deren Träger dem Vergaberecht, muss die Auswahl der beauftragten Speisenanbieter grundsätzlich im offenen Wettbewerb erfolgen.

Während die finanziellen Aspekte der Ausschreibung einen wichtigen Bestandteil der Beschaffung ausmachen, sollte das Hauptaugenmerk auf die Qualität der zu beschaffenden Verpflegungsleistungen gelegt werden. Die Verwendung von wissenschaftlich abgesicherten Qualitätskriterien (DGE-Qualitätsstandards) für die Verpflegung in Kitas und Schulen hilft gute Qualität umzusetzen und sicherzustellen.

Mit dem KOMPASS für die Vergabe von Kita- und Schulverpflegungsleistungen werden Einrichtungen und Träger im Land Brandenburg bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren unterstützt. Es ermöglicht Brandenburger Trägern von Kitas und Schulen, einrichtungsindividuell eine gesundheitsförderliche und nachhaltige Verpflegung für Kinder und Jugendliche zu etablieren.

Für Schulen und Kitas in privaten Trägerschaften finden die nachfolgenden Ausführungen keine Anwendung. Hier bedarf es einer Einzelfallprüfung in der Anwendung.

In jeder Einrichtung finden sich unterschiedliche räumliche, personelle und sonstige Rahmenbedingungen. Diese individuellen Bedarfe und Bedürfnisse müssen bei der  Vorbereitung und bei der Ausschreibung immer berücksichtigt werden. Die Verantwortung für die individuelle Gestaltung und Durchführung des einzelnen Vergabeverfahrens liegt beim zuständigen Träger. Die Inhalte des KOMPASS sollen hierbei als Ausschreibungshilfe dienen.

Grundsätzlich wird den Vergabestellen empfohlen, sich im Vergaberecht kontinuierlich weiterzubilden bzw. sich mit den jeweils maßgeblichen gesetzlichen Regelungen auseinanderzusetzen.

Der KOMPASS wird ständig weiterentwickelt bzw. vervollständigt. Eine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Inhalte im  KOMPASS wird durch den Herausgeber nicht übernommen.

Allgemeiner Rechtsrahmen

Die öffentliche Hand – also Bund, Länder und Kommunen – muss sich wie die privaten Unternehmen mit Material, Dienstleistungen, Betriebs- und Arbeitsmitteln versorgen. Die für die Beschaffung eingesetzten Steuergelder verpflichten die staatlichen und kommunalen Behörden, jederzeit die bestmögliche Qualität und Leistung zum günstigsten Marktpreis zu beschaffen. Ziel ist der effiziente, also sparsame und sachgerechte Einsatz der Gelder der Steuerzahler. Durch einen funktionierenden Wettbewerb kann dieses Ziel am besten erreicht werden.

Die Regeln für diesen Wettbewerb bestimmt das Vergaberecht. Das Vergaberecht ist damit die Gesamtheit aller rechtlichen Vorgaben, die die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge beachten muss – Gesetze, Verordnungen, Vergabeordnungen, aber auch höchstrichterliche Urteile.

Das Vergaberecht umfasst Vorschriften und Regelungen, die den Einkauf von Gütern und Leistungen durch die öffent¬liche Hand betreffen. Darunter fallen auch alle Verträge von öffentlichen Auftraggebern über die entgeltliche Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen im Bereich der Kita- und Schulverpflegung.

Im deutschen Vergaberecht sind zur Vergabe von Aufträgen zwei unterschiedliche Vorgehensweisen vorgesehen. Welche Vorgehensweise im Rahmen der Vergabe anzuwenden ist, hängt maßgeblich davon ab, ob der geschätzte Auftragswert der zu beschaffenen Liefer- und Dienstleistungen den jeweiligen maßgebenden EU-Schwellenwert unterschreitet oder übersteigt.

Für alle ab dem 01.01.2024 beginnenden Vergabeverfahren gelten jetzt die erhöhten, neuen Schwellenwerte – gemessen am Nettogesamtauftragswert, ohne Umsatzsteuer (MwSt):

Konzessionen (bisher 5.382.000,00): 5.538.000,00 Euro;

Dienst- & Lieferleistungen (bisher 215.000,00): 221.000,00 Euro;

Obere/-ste Bundesbehörden (bisher 140.000,00): 143.000,00 Euro;

Sektoren und Verteidigung/Sicherheit (bisher 431.000,00): 443.000,00 Euro;

Besondere und soziale Dienstleistungen (unverändert**): 750.000,00 Euro für öffentliche Auftraggeber und EUR 1.000.000 für Sektorenauftraggeber

Die EU-Verordungen zu den Schwellenwerten wurden von der EU-Kommission veröffentlicht.

Sie finden diese hier:

Verordnung (EU) 2023/2495 (Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für öffentliche Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe):

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=OJ:L_202302495#d1e143-1-1

Verordnung (EU) 2021/1951 (Konzessionen):

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32021R1951

Ab Erreichen des jeweiligen EU-Schwellenwertes sind öffentliche Aufträge und Konzessionen gemäß der §§ 97 ff. GWB europaweit zu vergeben. Dadurch soll ein europaweiter Wettbewerb gewährleistet werden.

Bei allen Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte ist immer auch das Vorliegen einer Binnenmarktrelevanz des Auftrags nach den Kriterien der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (2006/C 179/02) zu prüfen.

Das Ergebnis der Einzelfallprüfung auf Binnenmarktrelevanz ist zu dokumentieren.

Im Falle der Binnenmarktrelevanz haben Auftraggeber das Primärrecht der Europäischen Union zu beachten. Hierzu zählen die EU-Grundfreiheiten sowie insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und  Transparenz.

Unterschreitet der geschätzte Auftragswert den jeweils maßgeblichen EU-Schwellenwert, ergibt sich die Ausschreibungspflicht insbesondere aus dem staatlichen und kommunalen Vergaberecht. Weiter ergeben sich bei Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte, soweit sie binnenmarktrelevant sind, Ausschreibungspflichten aus den primärrechtlichen Vorgaben des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).

Welche Regelungen für die Vergabe von Verpflegungsleistungen anzuwenden sind, entscheidet maßgeblich, ob der geschätzte Wert der Verpflegungsleistungen den maßgeblichen EU-Schwellenwert erreicht oder überschreitet und damit EU-weit zu vergeben sind.

Sind Aufträge EU-weit auszuschreiben, finden sich die anzuwendenden Regelungen insbesondere im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und in der Vergabeverordnung (VgV) sowie, sofern eine Dienstleistungskonzession vergeben wird, in der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV).

Die entsprechenden Gesetzestexte finden Sie unter folgenden Links:

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
Vergabeverordnung (VgV)
Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)

Unterhalb der EU-Schwellenwerte ist das öffentliche Auftragswesen im Haushaltsrecht geregelt (Unterschwellenbereich bzw. nationales Vergaberecht). Maßgeblich sind hier also die jeweiligen haushaltsrechtlichen Vorgaben auf Bundes-, Landes- oder Kommunalebene. Gemeinsam ist den haushaltsrechtlichen Vorgaben, dass sie, mit kleineren Abweichungen, für Liefer- und Dienstleistungen auf die gemeinsamen Regelwerke der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) verweisen und diese für anwendbar erklären.

Vergaberechtliches in Brandenburg

Neben den allgemeinen vergaberechtliche Vorgaben gibt es brandenburgspezifische Vergabevorgaben, die es zu beachten gilt.

Informationen finden sich unter folgenden Links:

Schule:
Gesetz über die Schulen im Land Brandenburg (Brandenburgisches Schulgesetz – BbgSchulG)

Brandenburgisches Schulgesetz § 113 Schulspeisung

Kita:
Gutachten zum Thema Versorgungsanspruch im Rahmen der Kita-Rechtsreform

MBJS, Entwurf von Empfehlungen nach § 85 Absatz 2 Nr. 1 des Achten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VIII), hier: für den Erlass von Elternbeitrags- bzw. Gebührensatzungen und –ordnungen

„Empfehlungen und Orientierungen zur Erhebung des Zuschusses zum Mittagessen nach § 17 Abs. 1 KitaG BB“

Brandenburg

Vergabegesetz Brandenburg

LHO – VV zu § 55 Landeshaushaltsordnung BbgVergG – Brandenburgisches Vergabegesetz

Mittelstandsförderungsgesetz Brandenburg

BbgMFG – § 5 Brandenburgisches Mittelstandsförderungsgesetz

Frauenförderverordnung

FrauFÖV – Frauenförderverordnung
FrauFöV – Bekanntmachung der Berufszweige nach § 7 Absatz 3

Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung

KomHKV – § 30 Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung

Runderlass Nr. 2/2019 des MIK „Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen“ vom 26.08.2019

Rundschreiben des MIK zum Kommunalen Auftragswesen im Land Brandenburg vom 26.08.2019 Runderlass Nr. 2/2019 des MIK „Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen“ vom 26.08.2019

Zur leichteren Verständlichkeit werden im KOMPASS-Online-Tool staatliche und kommunale Auftraggeber nachfolgend als „Auftraggeber“ bezeichnet. Soweit nicht anderes ausgeführt, gilt der Begriff „Bieter“ in den nachfolgenden Erläuterungen auch für „Bietergemeinschaften“ soweit nicht ausdrücklich im Text unterschieden wird. Entsprechend wird werden die Begriffe „Bewerber“ und „Bewerbergemeinschaft“ gehandhabt.

Wo finde ich die rechtlichen Vorgaben?

Die für die Vergabe relevanten Vorgaben ergeben sich u.a. aus:

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Teil 4: Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
Vergabeverordnung (VgV)
Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)
Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)

Informationen zum Vergabewesen in Brandenburg finden Sie unter anderem auf dem Vergabeprotal des Landes Brandenburg:

https://vergabe.brandenburg.de.

Binnenmarktrelevanz

Bei der Binnenmarktrelevanz geht es um die Frage, ob an dem konkret zu vergebendem Auftrag ein grenzüberschreitendes Interesse besteht und daher die Möglichkeit eines EU-weiten Wettbewerbs eröffnet werden muss; also ob z.B. ein polnisches Unternehmen an einem Auftrag in Potsdam interessiert sein könnte. Aspekte, die ein derartiges grenzüberschreitendes Interesse belegen, sind zum einen das Auftragsvolumen und zum anderen der Auftragsort.

Auch wenn es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt, gilt folgende Faustformel:

Je weiter der Auftragsort von einer Binnengrenze entfernt ist, desto höher muss das Auftragsvolumen sein, um eine Binnenmarktrelevanz zu bejahen. Oder umgekehrt: je näher die Binnenmarktgrenze ist, desto geringer muss auch das Auftragsvolumen sein.

Weitere Aspekte sind die Größe und Struktur des jeweiligen Marktes sowie die wirtschaftlichen Gepflogenheiten. Im Hinblick darauf sollte ab einem Auftragswert von 10 % des jeweiligen Schwellenwerts oder einer Entfernung von bis zu 200 Kilometern zur nächsten Binnenmarktgrenze stets eine Binnenmarkrelevanz des Beschaffungsvorhabens unterstellt werden.

Ist eine Binnenmarktrelevanz anzunehmen, hat der Auftraggeber die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, also das Wettbewerbs- und Transparenzprinzip sowie das Diskriminierungsverbot gegenüber allen Bietern zu beachten, und zwar unabhängig davon, ob das nationale Vergaberecht Anwendung findet. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass die Wahrung des Wettbewerbs-, des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots im Rahmen einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt wird.

Für die Beschaffungspraxis bedeutet dies, dass die Auftragsvergabe nicht nur national, sondern EU-weit bekannt gemacht werden muss. Die Bekanntmachung auf der Internetseite des Auftraggebers ist daher in keinem Fall ausreichend; selbst dann nicht, wenn die Vergabestelle noch nicht einmal dem nationalen Vergaberecht unterworfen ist. Ferner sind von der Vergabestelle ausreichende Fristen, beispielsweise für die Angebotsabgabe vorzusehen. Die Fristen sind so zu bemessen, dass eine Beteiligung eines Anbieters aus dem EU-Ausland möglich ist. Darüber hinaus dürfen keine Eignungskriterien aufgestellt werden, die nationale Anbieter bevorzugen, wie etwa der Nachweis eines Meistertitels oder regionale Vorgaben, die von einem Anbieter aus dem EU-Ausland nicht umsetzbar sind.

Und wie gewährleistet die Vergabestelle einen EU-weiten Wettbewerb, wenn selbst die nationalen Vergabevorschriften Anwendung finden müssen?

Hier empfiehlt sich die Durchführungen eines sog. Interessenbekundungsverfahrens. Dabei handelt es sich letztlich um einen vereinfachten Teilnahmewettbewerb zur Auswahl von Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen.

Fazit: Die Tatsache, dass eine Vergabestelle nicht ausdrücklich an das Vergaberecht gebunden ist, bedeutet noch lange nicht, dass dem Vergaberecht keine Bedeutung zukommt. Vielmehr ist in diesen Fällen zu prüfen, ob das konkrete Beschaffungsvorhaben eine Binnenmarktrelevanz aufweist. Dabei ist auf die Wechselwirkung zwischen dem jeweiligen Auftragsvolumen und dem Auftragsort abzustellen. Wird die Binnenmarktrelevanz des Beschaffungsvorhabens bejaht – wovon im Zweifel immer auszugehen ist – finden die vergaberechtlichen Grundsätze „durch die Hintertür“ Anwendung. Hierbei ist vor allem auf eine ausreichende Bekanntmachung und angemessene Fristen zu achten.

Allgemeine Vergabegrundsätze

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie bei der Vergabe von Konzes­sionen sind sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenbereich immer die vergaberechtlichen Grundsätze einzuhal­ten. Dies sind die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung, des Wettbewerbs sowie der Berücksichtigung der Interessen klein- und mittelständischee Unternehmen. Die Erläuterungen zu den Grundsätzen finden sich in § 97 GWB für EU-weite Verga­ben und in § 2 UVgO für Vergaben im Anwendungsbereich der UVgO.

Im KOMPASS wollen wir auf die wichtigsten vergaberechtlichen Grundsätze eingehen:

Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB, § 2 Abs. 1 S. 1 UVgO): Öffentliche Aufträge und Konzessionen sind im Wettbewerb zu vergeben. Der Wettbewerbsgrundsatz soll u.a. Chancengleichheit im und durch das Vergabe­verfahren gewährleisten. Der Wettbewerbsgrundsatz ver­langt dabei regelmäßig die Vergabe in einem formalisier­ten Verfahren, an dem sich mehrere Bieter beteiligen können. Es sollen möglichst viele Bieter die Gelegenheit haben, ihre Leistung anzubieten. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Wettbewerb durch den Auftraggeber so wenig wie möglich eingeschränkt werden darf und den Bietern so viel Raum wie möglich eingeräumt werden muss.

Transparenz (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB, § 2 Abs. 1 S. 1 UVgO): Die Vergabeverfahren sind transparent und damit für alle beteiligten Bieter nachvollziehbare durchzuführen. Durch Transparenz im Vergabeverfahren soll ein fairer Wettbewerb der Bieter garantiert werden und die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen werden. Der Transparenzgrundsatz verlangt, dass alle Bedingun­gen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind. Damit wird dem fachkundigen Bieter bei Anwendung der übli­chen Sorgfalt die Möglichkeit geboten die genaue Bedeutung der Ausschreibung zu verstehen und sie in gleicher Weise auszulegen. Der Auftrag­geber wird gleichzeitig befähigt, die Angebote der Bieter hinsichtlich der die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien zu vergleichen. Sämtliche Verfahrensschritte und alle das Vergabeverfahren betreffenden Entscheidungen müssen ausreichend dokumentiert werden. (siehe Dokumentationspflicht)

Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB, § 2 Abs. 2 UVgO): Das Gebot der Gleichbehandlung, welches im Umkehrschluss das Verbot der Diskriminierung bedeutet, zwingt den öffentlichen Auftraggeber, alle (potenziellen) Teilnehmer eines Vergabeverfahrens gleich zu behandeln. Hierzu muss gewährleistet sein, dass:

  • alle Teilnehmer am Verfahren auf dem gleichen Wissens- und Informationsstand sind
  • die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend formuliert ist
  • die Bedingungen und Anforderungen während des laufenden Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht geändert werden dürfen
  • für alle Bewerber und Bieter die gleichen Fristen gelten.

Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 4 GWB; §§ 2 Abs. 4, 22 UVgO): Als besondere Ausprägung des Wettbewerbsgrundsatzes gilt das Gebot der losweisen Vergabe. Aufträge und Konzessionen sind in kleinere Auftragseinheiten (= Lose) zu teilen. Die Mittelstandsförderung im Sinne des § 97 Abs. 4 GWB, §§ 2 Abs. 4, 22 UVgO sichert kleinen und mittleren Unternehmen eine faire Wettbewerbschance, indem mittelständischen Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, sich im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit am Wettbewerb zu beteiligen.

Dokumentationspflicht

Das Vergabeverfahren ist von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu dokumentieren, sodass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden und im Nachgang nachzuvollziehen sind. Die Dokumentation sowie die Angebote, Teilnahmeanträge und ihre Anlagen sind für mindestens für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags aufzubewahren. Anderweitige Vorschriften zur Aufbewahrung bleiben unberührt (§ 6 Abs. 1 S. 6 UVgO).

Auftragsgegenstand

Hat sich ein Auftraggeber dazu entschieden, Verpflegungsleistungen am Markt einzukaufen, muss er sich überlegen, welche Leistungen im Einzelnen zu beschaffen sind.

Da das Vergaberecht zwar die Art und Weise der Beschaffung regelt, nicht jedoch, was der Auftraggeber beschaffen möchte, steht dem Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht zu. Der Auftraggeber ist berechtigt, den Inhalte der Leistungen gemäß dem Bedarf und Erfordernissen auszugestalten.

Es gilt das sogenannte Gebot der produktneutralen Ausschreibung. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden (vgl. § 31 Abs. 6 S.1 VgV; § 23 Abs. 5 S. 1 UVgO).

Von dieser Produktneutralität darf nur im Ausnahmefall abgewichen werden, wenn der Auftragsgegenstand ansonsten nicht hinreichend genau oder allgemein verständlich beschrieben werden kann. Der Verweis ist unbedingt mit dem Verweis „oder gleichwertig“ zu versehen (vgl. § 31 Abs. 6 S.1 VgV; § 23 Abs. 5 S. 2 f. UVgO).

Voraussetzungen für eine Abweichung aus sachlichen Gründen:

  • Eine Abweichung ist durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt.
    • Die Gründe werden durch den Auftraggeber objektiv, nachvollziehbar und auftragsbezogen angegeben.
  • Die Gründe sind für Bieter nachvollziehbar vorhanden und können bewiesen werden.
  • Die Abweichung diskriminiert kein interessiertes Unternehmen/Bieter.
  • Gründe und Abweichungen werden ausführlich dokumentiert.

Beispiel für eine Abweichung der produktneutralen Ausschreibung aus sachlichen Gründen:

Für eine Kita sollen Verpflegungsleistungen ausge­schrieben werden. Ausgehend vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung müssen alle Ver­pflegungssysteme zugelassen werden. Ist in der Kita jedoch keine Küche vorhanden und besteht keine Möglichkeit zur Aufbereitung von Mahlzeiten des Cook & Chill oder Cook & Freeze Systems, ist es i.S.v. § 31 Abs. 6 S.1 VgV bzw. § 23 Abs. 5 S. 2 f. UVgO sachlich gerechtfertigt, in der Leistungsbeschrei­bung allein das System Cook & Hold vorzugeben.

Tipp:

Grundsätzlich setzt die Rechtsprechung hohe Hürden, wenn es um die Abweichung der produktneutralen Ausschreibung geht. Die Begründung und die vorgenannten Voraussetzungen sollten so durch den Auftraggeber geprüft und dokumentiert werden, dass sie einer Überprüfung durch Gerichte standhalten (vgl. für Verpflegungsleistungen VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.05.2018 – 1 VK 8/18).

Schätzung das Auftragswertes

Vom öffentlichen Auftraggeber ist ein voraussichtlicher Auftragswert zu schätzen; denn vor Beginn eines Vergabeverfahrens muss klar sein, welche Vorschriften anzuwenden sind, insbesondere welches Vergabeverfahren zu wählen ist. Hierfür ist der Auftragswert im Allgemeinen ein entscheidendes Kriterium. Der tatsächliche Auftragswert ist naturgemäß aber vor Beginn eines Vergabeverfahrens nicht bekannt. Die Auftragswertschätzung ermöglicht zudem eine haushalterische Prüfung, ob überhaupt genügend Mittel für die beabsichtigte Beschaffung vorhanden sind.

Die Auftragswertschätzung ist eine Prognose, die naturgemäß vom Entgelt des schließlich später tatsächlich vergebenen Auftrages abweichen kann und auch in der Praxis sehr häufig tatsächlich abweicht. Der öffentliche Auftraggeber hat dabei einen Beurteilungsspielraum. Sofern eine fehlerfreie Schätzung vorliegt, muss diese im gesamten Verlauf des Verfahrens zugrunde gelegt werden; es ist für die Beurteilung, ob die Vergabe rechtskonform durchgeführt wurde, grundsätzlich unerheblich, ob der tatsächliche Auftragswert von der Schätzung abweicht. Ergibt die regelgerechte und realistische Schätzung des öffentlichen Auftraggebers einen Wert unterhalb der Schwellenwerte, wird nicht etwa dadurch eine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung begründet, dass sich alle oder einige Angebote über dem Schwellenwert bewegen oder ein Angebot mit einem Wert oberhalb des Schwellenwertes den Zuschlag erhält. Auch im umgekehrten Fall – geschätzter Auftragswert liegt oberhalb des Schwellenwertes, alle oder einige der Angebote bleiben darunter – hat das keinen Einfluss (mehr) auf die Wahl des Vergabeverfahrens und beseitigt nicht die Zulässigkeit der Anrufung einer Vergabekammer.

Schätzung nach § 3 VgV

Die Schätzung des Auftragswertes ist in § 3 VgV geregelt. Der nach dieser Vorschrift „geschätzte Auftragswert“ ist eine zentrale Größe für den Ablauf eines Vergabeverfahrens dem Wortlaut der Vorschrift nach deshalb, weil von seiner Höhe die Anwendung der Vorschriften des vierten Teils des GWB abhängt (vgl. § 106 Abs. 1 S. 1 GWB). Aber auch im Unterschwellenbereich wird § 3 VgV von Landesvergabegesetzen in Bezug genommen. Wenn die Anwendbarkeit bestimmter Vorschriften an den Auftragswert anknüpft, ist eine analoge Anwendung in Betracht zu ziehen: Werden an ein Vergabeverfahren bestimmte rechtliche Anforderungen gestellt, die an betragsmäßige Hürden geknüpft sind (z.B. Anwendbarkeit eines Landesvergabegesetzes, Einholung von Erklärungen der Bieter, Veröffentlichungspflichten), ist zu differenzieren, ob an den geschätzten oder den tatsächlichen Auftragswert anzuknüpfen ist. Trotz des Wortlautes „Auftragswert“ kann nicht der tatsächliche, sondern der geschätzte Auftragswert gemeint sein. Der Sinngehalt der Normen muss insoweit gelegentlich durch Auslegung ermittelt werden.

Die Berechnung des geschätzten Vertragswertes bei der Vergabe von Konzessionen ist in § 2 KonzVgV geregelt.

Nettogesamtauftragswert

Zu ermitteln ist nach § 3 Abs. 1 S.1 VgV der voraussichtliche Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer. Prämien oder Zahlungen an den Bieter sind zu berücksichtigen. Zu fragen ist also nach dem größtmöglichen Auftragswert.

Optionen und Vertragsverlängerungen

Optionen sind zu berücksichtigen. Im Allgemeinen – auch wenn methodisch nicht lupenrein – kann mangels einer Definition des Optionsrechtes in der VgV zur Begriffsbestimmung von deutschem Recht ausgegangen werden. Danach ist das Optionsrecht „das Recht, durch einseitige Erklärung einen Vertrag zustande zu bringen. [Sofern] die Vergabestelle durch spätere Erklärung, sie wolle die Bedarfsposition in Auftrag geben, einen entsprechenden (Liefer)vertrag mit dem Auftragnehmer, der nach dem Zuschlag an sein Angebot gebunden ist, schließen kann, sind diese Positionen bei der Berechnung des (geschätzten Auftragswertes) zu berücksichtigen.“ „Sieht der Auftrag Optionen vor, so ist der voraussichtliche Auftragswert aufgrund des größtmöglichen Auftragswertes unter Einbeziehung der Optionsrechte zu schätzen.“ Optionen sind in der Praxis häufig Bedarfspositionen, also Leistungen, bei denen es zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Vergabeunterlagen unsicher ist, ob sie bei der Ausführung benötigt werden und die ggf. durch einseitige Erklärung des Auftraggebers abgerufen werden können und werden gelegentlich als „Eventualpositionen“ bezeichnet.

Zu berücksichtigen ist auch die Möglichkeit zur Vertragsverlängerung, wenn der Auftraggeber durch einseitige Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer den Vertrag zu identischen Bedingungen fortsetzen kann.10 Entsprechendes gilt bei „automatischen Verlängerungen“ mit Widerspruchsmöglichkeit. Die in § 3 Abs. 1 S. 3 VgV gesondert erwähnten Vertragsverlängerungen unterscheiden sich rechtlich nicht von den Optionen.

  • Lieferaufträge
    Bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten ist bei der Schätzung des Auftragswertes der Gesamtwert für die Laufzeit des Vertrages zugrunde zu legen. Hat die Vergabestelle in ihren besonderen Vertragsbestimmungen eine begrenzte Vertragslaufzeit und gleichzeitig nach Ablauf dieser Frist eine Kündigungsfrist von einem Monat festgelegt, so ist der Vertrag als unbefristeter Vertrag anzusehen. Somit ist gemäß § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV für die Schätzung des Auftragswertes der 48-fache Monatswert zu berücksichtigen.
  • Lose
    Bestehen die zu vergebenden Aufträge aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, müssen gemäß § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV bei der Schätzung des Auftragswertes alle Lose zusammen berücksichtigt werden.
  • Zeitpunkt
    Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird (§ 3 Abs. 3 VgV)

Losbildung

Das Vergaberecht sieht vor, dass die Interessen von mittelständischen Unternehmen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu berücksichtigen sind. Um dies umzusetzen, sind Aufträge in sogenannte Lose aufzuteilen (97 Abs. 4 S. 2 GWB; § 22 Abs. 1 S. 1 UVgO). Das bedeutet, dass Leistungen, die in der Ausschreibung gefordert werden, grundsätzlich in der Menge (Teillose) sowie getrennt nach Art bzw. Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind.

Es sind sehr hohe Anforderung an die Abweichung der losweisen Vergabe zu stellen. In absoluten Ausnahmefällen kann von dem Grundsatz der Losaufteilung abgewichen werden, wenn es die gegebenen wirtschaftlichen oder ggf. technische Gründe dies erforderlich machen (vgl. § 97 Abs. 4 S. 3 GWB, § 22 Abs. 1 S. 2 UVgO). Auch hier ist jeder Einzelfall zu prüfen und die Gründe für eine Abweichung sind nachvollziehbar zu dokumentieren.

Der Verwaltungsaufwand, welcher mit einem Vergabeverfahren verbunden ist, begründet keinen wirtschaftlichen Grund i. S. einer Gesamtlosvergabe!

Gerade für kleinere und regionale Auftragnehmer ist die Losaufteilung von Vorteil, da sie den Unternehmen eine Teilnahme am Vergabeverfahren und die spätere Umsetzung von Aufträgen ermöglicht. Bei der Aufteilung der Aufträge in zu große Lose oder bei komplexen Aufträgen wird kleinen Unternehmen häufig die Teilnahmen am Ausschreibungsverfahren erschwert.

Um den Wettbewerb zu gewährleisten, können zudem Angebots- und Zuschlagslimitierungen festgelegt werden. Bei der Angebotslimitierung kann ein einzelner Bieter nur auf eine begrenzte Anzahl von Losen seine Angebote abgeben. Begrenzt der Auftraggeber die Anzahl von Losen, auf die ein Bieter den Zuschlag bekommen kann, spricht man von einer Zuschlagslimitierung (siehe § 30 VgV und § 22 UVgO).

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